"非誠勿擾"案微評：“螞蟻吃大象”有理嗎？

作者：袁博

   最近，一個媒體稱之為“可能是歷史上最重要的商標判決” 迅速刷遍知識產權圈并在瞬間引爆無數眼球和爭議——這就是“非誠勿擾” 商標糾紛案。有網友評論判決“無視情理”，輿論逐漸朝著“大眾知名節(jié)目該不該為晉通商標讓路”的方向發(fā)酵。

   事實上，近年來，一些知識產權熱點案件的網絡討論逐漸成為常態(tài)，在這些討論中，民意的傾向常常與最終的司法裁判南轅北轍，由此引發(fā)了輿論的不滿。事實上，從本質屬牲而言，堅持獨立地位的司法機關與秉持外部立場的民眾意見相左本是職業(yè)主義進程中的必然結果，那么，網民為什么會在上述的熱點案件中堅信自己手握真理并對職業(yè)裁判產生信任危機呢？考察具體細節(jié)我們不難發(fā)現，這些案件往往事實清楚，也有法律可以適用，但適用的結果卻往往有悖“情理”，法官因此面臨艱難抉擇。在此類案件中，問題的實質往往超越了單純的法律判斷，而悄然上升至 “誰擁有底線價值的判斷權”的法治命題。

 以“非誠勿擾”商標案為例，網友的質疑無疑很有“說服力”：商標法究競保護誰？是成千上萬個已經建立“非誠勿擾”和江蘇衛(wèi)視欄目聯系的觀眾，還是名不見經傳的一個商標和它數量可疑的消費群體？筆者認為，關于此案判決的價值職向，可謂見仁見智，但是其中影響二審結果的“反向混淆”，卻是本案不能繞過的一個關鍵問題。

   據報道，2009年2月16日，金阿歡參照電影《非誠勿擾》海報字樣，采用了繁體寫法，正式向國家工商總局商標局提出申請注冊“非誠勿擾”商標。2010年9月7日，金阿歡的“非誠勿擾”商標被正式核準注冊，注冊號為7199523號，核定使用類別為第45類的交友服務和婚姻介紹所等。據悉，江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》正式開播于2010年1月15日。這個時間點處于金阿歡阿歡申請注冊“非誠勿擾”商標之后。隨著江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》收視率持續(xù)上升，金阿歡發(fā)現該節(jié)目給他的公司經營帶來困擾，他的公司“本來是吸引商家加盟做婚戀交友項目的”，但是所有有意向的商家都會問他“是不是與江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》有關系”，“搞得很多人都混淆了”。還有很多商家因為“其業(yè)務實際與 《非誠勿擾》欄目無關”，就“不愿加盟了”。金阿歡因此以商標侵權為由將江蘇衛(wèi)視訴諸法院并在二審得到支持，江蘇衛(wèi)視被判令停止使用“非誠勿擾”欄目名稱。

   對于本案，人們會對二審判決感到疑惑：萬眾矚目的金牌欄目品牌，如何敵不過一個無名商標？筆者認為，要理解二審判決，就要明細商標混淆的非傳統形式：反向混淆。

   所謂“反向混淆”，是與”正向混淆”相對的概念，即商標在后使用人對商標的使用使得消費者誤以為在先商標杈人的商品源自商標在后使用人。以本案為例，就是購買金阿歡婚介服務的消費者誤將“非誠勿擾” 當成了江蘇衛(wèi)視的商標。反向混淆的理論源自美國，但近年已在我國司法實踐中得到不同程度的承認，并已在“冰點”商標案“濃濃”商標案“慧眼”商標案、“藍色風暴”商標案等諸多知名案件中予以應用。從表面上看，人們會覺得驚訝，因為反向混淆似乎對在先商標人并無壞處：金阿歡沒花一分錢就可以在客觀上搭乘江蘇衛(wèi)視的知名度和影響力，并且擴大自己服務的銷量，何樂而不為呢？事實上，同祥的疑問在‘反向混淆”理論在美國誕生之初也發(fā)生過，美國各級法院為此也糾結不已，但是最終他們仍然確立了禁止反向混淆的判例，原因在于：首先，保護在先商標權人的商譽。發(fā)生誤購后，消費者在發(fā)現金阿歡提供的服務與江蘇衛(wèi)視無關后會認為服務提供商使用的忐商標是假冒他人商標、攀附他人商譽的行為，從而導致在先商標權人的商謄發(fā)生貶損。其次，保護在先商標權人的市場地位和正常競爭環(huán)境。正如美國法院在相關案件中指出的那樣，反向混淆在事實上構成了不正當競爭行為，破壞了在先商標杈人的商譽和商業(yè)生存空間。與民眾的預想不同，通過誠實經營建立商譽的中小企業(yè)并不全都愿意搭乘大企業(yè)的商譽并與其形成事實上的捆綁關系，因為這樣會喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價值，并使自己及產品失去獨立的身份，不再擁有控制自己商譽和進入新市場的能力。事實上，商標法對商標持有人的保護是不分強弱一視同仁的，中小企業(yè)不會因為實力相對弱小就喪失在先注冊所帶來的在先權利，大企業(yè)也不能因為實力強大就可以后來居上、弱肉強食。

   盡管從商標規(guī)則的角度，二審并未支持江蘇衛(wèi)視，但是，從促進社會福利最大化的角度，筆者認為江蘇衛(wèi)視可以從兩條進路化解失去黃金品牌的這一困局： 首先，注冊專屬自己的“非誠勿擾” 商標并繼續(xù)使用，具體方法是附加區(qū)別性標識，例如江蘇衛(wèi)視的臺標或者其他個性標識等。其次，協商轉讓、許可甚至購買回援“非誠勿擾”商標。法律經濟學上的科斯定理認為，只要產權明晰，交易成本較低，經過當事人自愿協商和談判，就可以獲得一種有效率的結果。例如，

如果“非誠勿擾”名稱或者商標對江蘇衛(wèi)視的市場價值是100，對金阿歡的市場價值是10，那么江蘇衛(wèi)視可以協商以市場價值為15的價格請求全金阿歡予以轉讓或者以市場價值為3的價格請求金阿歡予以使用授權，江蘇衛(wèi)視甚至還可以在獲得該商標轉讓后再回授給金阿歡在約定的范圍內使用。顯然，這些都能帶未共贏的結果。